A correta utilização do banco de horas

Fernando Borges Vieira[i]

Muitos empregadores, sob o fito de evitar o devido pagamento de horas laboradas em regime de sobrejornada, optam por lançar mão do “Banco de Horas”; todavia, por não conhecer tal instituto com a devida clareza ou por utilizá-lo de forma inadequada acabam, não raras vezes, obrigados a responder pelas horas que julgou equivocadamente compensadas.

O Banco de Horas foi inicialmente previsto pela Lei 9.601 de 21 de janeiro de 1998 – a qual trata do contrato de trabalha por tempo determinado e outras providências –, por força da qual os parágrafos 2º e 3º do artigo 59 passaram a prever:

§2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de cento e vinte dias, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o Iimite máximo de dez horas diárias.

§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.

Perceba-se, referida compensação exigia a previsão em sede de acordo ou convenção coletiva de trabalho e estava limitada à jornada máxima de 10 horas, sendo também certo que, no período de 120 dias não se poderia superar as jornadas semanais.

Ainda, o saldo de horas – ou seja, aquelas não compensadas – haveria de ser pago quando da rescisão do contrato de trabalho, tendo-se por base o salário à época da rescisão e respectivo adicional sobre a hora normal.

Ocorre, em 11 de novembro de 2017 entrou em vigor a Lei. 13.467 – conhecida como Reforma Trabalhista – havendo considerável impacto sobre o instituto em comento, passando o artigo 59 consolidado a ter a seguinte redação:

CLT, art. 59 – A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.

§ 1º A remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal.

§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma dos §§ 2º e 5º deste artigo, o trabalhador terá direito ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.

§ 4º (Revogado pela Lei 13.467/2017).

§ 5º o banco de horas de que trata o § 2º deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses.

§ 6º É lícito o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês.

Uma primeira alteração que se nota é o ajuste da porcentagem de 20% (vinte por cento) do antigo texto, para 50% (cinquenta por cento) de remuneração superior à da hora normal, como previsto no artigo 7º, inciso XVI da Constituição Federal.

A obrigação de se pagar as horas não compensadas quando da rescisão do contrato de trabalho foi mantida pelo parágrafo 3º do artigo 59, não havendo qualquer alteração em relação à previsão legal antecedente.

O parágrafo 4º – o qual previa a vedação do empregado sob regime de tempo parcial de se efetivar em sobrejornada de trabalho – foi revogado em razão do artigo 58-A da Consolidação das Leis do Trabalho, a partir do qual passou-se a prever a possibilidade de que tal categoria de trabalhador possa sim exercer horas em regime extraordinário.

Importante mudança reside no parágrafo 5º do artigo em tela, pois passou-se a prever a possibilidade de que o Banco de Horas possa ser ajustado mediante acordo individual, sendo despiciendo haja autorização por acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Todavia, não conserva o empregador ilimitada liberdade para estabelecer o que e como desejar, vez que o próprio artigo 5º estabelece que as horas extras hão de ser compensadas no prazo máximo de 6 meses, o que importa em compreender que se não compensadas em tal período hão de ser pagas.

Outrossim, relevante ter atenção ao fato de que o legislador autorizou – conforme parágrafo 6º – que o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo individual poderá sê-lo tácita ou expressamente, para a compensação no mesmo mês. Em que pese a permissão de ajuste tácito, recomendamos que o acordo de compensação de horas seja feito expressamente, por escrito.

Por cautela, ressaltamos que a existência de um “Banco de Horas” não deve autorizar a prática deliberada de trabalho além da jornada, pois as horas laboradas além da jornada terão sempre um custo ao empregador, seja com a compensação do empregado, seja em razão de seu pagamento.

Por fim, os empregados devem ter muita atenção para que o registro das horas extraordinárias esteja sendo feito corretamente, sempre mantendo-o sob seu controle, pois evidenciam-se casos em que horas trabalhadas simplesmente “somem” do Banco de Horas e casos em que a compensação não é de fato realizada.

Assim, certo é que o “Banco de Horas” exige uma administração muito atenta, tanto pelo empregado pelo empregador, sob pena de detrimento deste ou daquele se não utilizado de forma correta e o melhor modo de se mitigar qualquer questão é uma gestão transparente e, no melhor dos mundos, compartilhada.

[i] Advogado desde 1997 – OAB/SP 147.519 e OAB/RJ 213.221 – Sócio Administrador de Fernando Borges Vieira Sociedade de Advogados e Owner e Legal Coach de Lawyers Coaching/Desenvolvimento de Performance e Competências Jurídicas – Conselheiro Secional da OAB/SP – Especialista em Compliance (Insper) – Especialista em Compliance Anticorrupção (LEC) – Especialista em Liderança (FGV – GVlaw) – Especialista em Direito Processual Civil (CPPG/FMU) – Certificado em Compliance Anticorrupção (LEC) – Personal, Professional e Leader Coach pela Sociedade Brasileira de Coaching (SBC) – Professor de Pós-Graduação Direito Processual do Trabalho– Associado Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP) – Associado à Associação dos Advogados de São Paulo (AASP) – Associado à Associação Brasileira dos Advogados Trabalhistas (ABRAT) – Associado à Associação dos Advogados Trabalhistas do Estado de São Paulo (AATSP)  – Associado ao Instituto Brasileiro de Compliance (IBC) – Associado ao Instituto de Compliance do Brasil (ICB) – Palestrante OAB/SP e Escola Paulista de Advocacia – Autor e coautor de obras e relevantes artigos jurídicos.