O poder do empregador quanto à determinação de retorno do empregado ao trabalho presencial

Prof. Ms. Fernando Borges Vieira[1]

Inegável o fato de que a pandemia provocada pela disseminação do Coronavírus trouxe significativas mudanças, impactando, inclusive – senão por maior razão –, no exercício da atividade profissional de considerável parcela da sociedade brasileira.

Houve empresas que suspenderam temporariamente suas atividades e até mesmo empresas que acabaram por encerrá-las em definitivo. Neste cenário, houve também empresas optaram pela adoção do regime de teletrabalho, comumente conhecido por home office.

Entretanto, com o avanço da imunização e inexistindo decreto governamental que impeça o retorno à modalidade presencial, os empregadores convocam seus empregados a retomarem suas atividades presenciais. Ocorre, por distintos e diversificados motivos, alguns empregados se negam a reassumir suas respectivas posições, indicando a preferência – ou até mesmo imposição – em permanecer trabalhando à distância.

Deparei-me, inclusive e mais de uma vez, com o fato de um empregado –  aproveitando-se da facilidade do teletrabalho – ter mudado seu domicílio para local diverso daquele considerado em sua contratação e, por tal motivo, compreender-se por impossibilitado de atender à convocação patronal.

Pode o empregador exigir que o empregado retorne ao trabalho presencial?

E se o empregado, inobstante convocado, se negar a retornar ao trabalho presencial:

Pois bem, buscando responder a estes questionamentos, chamo atenção à redação do artigo 3º da Medida Provisória 1046/2021, por meio e força do qual pode sim o empregador determinar o retorno do empregado, respeitando-se o prazo de 48 horas de antecedência: O empregador poderá, a seu critério, durante o prazo previsto no art. 1º, alterar o regime de trabalho presencial para teletrabalho, trabalho remoto ou outro tipo de trabalho a distância, além de determinar o retorno ao regime de trabalho presencial, independentemente da existência de acordos individuais ou coletivos, dispensado o registro prévio da alteração no contrato individual de trabalho.

Mais assertivamente, o parágrafo 2º do artigo 75-C da Consolidação das Leis do Trabalho – artigo que versa sobre a possibilidade de adoção do sistema de trabalho à distância, impondo o aditamento do contrato individual de trabalho – assim preconiza: poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o presencial por determinação do empregador, garantido prazo de transição mínimo de quinze dias, com correspondente registro em aditivo contratual. 

Claro é, cabe ao empregador – respeitadas todas as medidas sanitárias vigentes – decidir se os empregados hão de retornar ou não às atividades presenciais, sejam todos os empregados ou apenas aqueles que ocupam determinados postos de trabalhos.

Traduz-se em poder do empregador a terminação em tela, consoante o que dispõe o artigo 2º consolidado, à luz do qual compete-lhe dirigir, a seu risco, a prestação pessoal de serviços.

Todavia, há exceções. No caso de emergência de saúde pública, os empregados que integrarem o grupo de risco deverão permanecer afastadas como, por exemplo, prevê o artigo 1º da Lei 14.151/2021: Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.

Não havendo decreto de suspensão das atividades presenciais e não estando o empregado inserido nas exceções previstas pela legislação, plenamente factível que o empregador o convoque à prestação de seus serviços tal como ates do evento pandêmico.

Tanto se dá em razão do contrato de trabalho celebrado entre empregado e empregador que, geralmente, determina não só o local de prestação dos serviços, mas sua modalidade. Devemos compreender que eventual alteração para o regime de teletrabalho se deu em caráter precário e por evento já superado sob o ponto de vista destas considerações.

E o empregado que, por própria vontade, decidiu valer-se da possibilidade tecnológica e mudou-se de cidade, estado ou até mesmo país? Pois bem, vale pare estes empregados o contratado e se o fez sem a aquiescência do empregador, deverá retornar. Nesta hipótese, vale lembrar a regra consolidada[2], qual seja,  o empregador não será responsável pelas despesas resultantes do retorno ao trabalho presencial, na hipótese do empregado optar pela realização do teletrabalho ou trabalho remoto fora da localidade prevista no contrato, salvo disposição em contrário estipulada entre as partes.

Assim, caso não tenha havido estipulação em contrato individual a adoção definitiva do regime de trabalho a distância e não se tratando de exceção prevista no ordenamento jurídico, está o empregado obrigado a acatar a convocação do empregador quanto ao retorno à modalidade presencial.

Negando-se o empregado a acatar tal determinação estará sujeito às sanções disciplinares. Em geral, a doutrina costuma sintetizar as sanções disciplinares aplicáveis ao direito laboral em três: advertência, suspensão disciplinar e dispensa por justa causa. Neste diapasão, recomendamos que os empregadores convoquem formalmente seus empregados a retornarem aos seus postos e trabalho, observando-se a antecedências de 15 dias.

Não retornando, orientamos a aplicação de advertência; persistindo a recusa injustificada, a suspensão e, finalmente, se ainda assim persistir, seja rescindido motivadamente o contrato de trabalho. A rescisão por justa causa encontra esteio na alínea h do artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho, pois se est´[a diante de verdadeiro ato de insubordinação.

Por fim, recomenda-se aos empregadores que mantenham os registros de todas as mensagens envidas ao empregado e do mesmo recebidas, haja vista eventual necessidade de se provar em juízo a convocação e respectiva recusa.

[1] Advogado desde 1997 – OAB/SP 147.519, OAB/MG 189.867, OAB/PR 94.745, OAB/RJ 213.221 – Sócio Administrador de Fernando Borges Vieira Sociedade de Advogados e Owner e Legal Coach de Lawyers Coaching/Desenvolvimento de Performance e Competências Jurídicas – Conselheiro Secional da OAB/SP (2019-2021) – Membro da IV Câmara do Tribunal e Ética e Disciplina da OAB/SP (2019-2021) – Presidente Nacional da Comissão Especial de Coaching Jurídico do Conselho Federal da OAB0 – Membro da Comissão de Especial de Gestão, Empreendedorismo e Inovação da OAB Nacional – Presidente da Comissão Especial de Coaching Jurídico da OAB/SP (2019) – Membro Efetivo da Comissão de Coaching Jurídico da OAB/RJ (2019/2021) –  Especialista em Compliance (Insper) – Especialista em Compliance Anticorrupção (LEC) – Especialista em Liderança (FGV – GVlaw) – Especialista em Leadership and Team Development (International Business Management Institute de Berlim – Alemanha) – Certificado em Compliance Anticorrupção (LEC) – Especialista em Direito Processual Civil (CPPG/FMU) – Personal, Professional e Leader Coach pela Sociedade Brasileira de Coaching (SBC) – Associado Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP) – Associado à Associação dos Advogados de São Paulo (AASP) – Associado à Associação Brasileira dos Advogados Trabalhistas (ABRAT) – Associado à Associação dos Advogados Trabalhistas do Estado de São Paulo (AATSP)  – Palestrante OAB/SP e Escola Paulista de Advocacia – Autor e coautor de obras e artigos jurídicos.

[2] CLT, artigo 75-C, §3º.