Crime de racismo e assédio sexual

Fernando Borges Vieira[i]

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ASSÉDIO SEXUAL. CRIME DE RACISMO. Comprovado que os superiores hierárquicos e colegas de trabalho praticaram crimes de racismo e discriminação quanto à origem da empregada, culminando com o assédio sexual explícito, impõe-se a condenação na indenização por dano moral. (PROCESSO nº 0011423-68.2013.5.01.0059 (RO) – RECORRENTE: […]. – RECORRIDO: […]- RELATOR: RAQUEL DE OLIVEIRA MACIEL).

Sob o ânimo de possibilitar sejam nossas considerações compreendidas em sua exata extensão, oportuno promover breve síntese do processo trabalhista objeto da ementa epigrafada.

Ajuizou a reclamante ação em face da reclamada – cujas qualificações não se promove por cautela – pleiteando, dentre outros títulos, a indenização por força do dano moral experimentado em razão da conduta perpetrada por seu gerente, o qual a chamava de “gostosa” e “safada”, a convidava para encontros libidinosos e, por vezes, exibia à mesma seu membro viril.

Se não o bastante, a reclamante também sustentou que sofreu abalo psicológico por ser vítima de preconceito em relação à sua origem, haja vista que o encarregado da reclamada – pessoa diversa da primeira em referência – a chamava de “paraíba”, “cabeção” e “jumenta” na frente dos demais empregados e de clientes.

Em sua genérica defesa, a reclamada dignou-se apenas a negar que tais condutas jamais se deram e que nada houve que pudesse ensejar dano moral indenizável, propugnando pela improcedência do pedido.

Um primeiro questionamento há de ser promovido: a quem caberia o ônus da prova?

Nos termos do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, o encargo de provar a alegação promovida em sede da demanda trabalhista cabe à parte que a promoveu. Assim, tendo a reclamante alegado ter sofrido dano moral oriundo de assédio sexual e preconceito, à mesma cabia o onus probandi; todavia, ao afirmar que tais condutas inexistiram, a reclamada atraiu para si o encargo de provar que tanto não se deu.

Ainda, nos termos do artigo 373 do Código de Processo Civil – o qual estabelece distinta dinâmica sobre o ônus da prova – à reclamante competia provar o fato constitutivo de seus direitos e à reclamada, por sua vez, fato impeditivo, modificativo ou extintivo destes.

Fato é, de forma muito simplista, à reclamante competiu a prova do alegado e à reclamada a contraprova, condição de essencial relevância para que a magistrada obtivesse elementos para formar sua convicção.

No depoimento pessoal prestado por ocasião da audiência de instrução realizada em 30 de agosto de 2016, a reclamante reafirmou que era chamada de “cabeção” e “paraíba” pelo encarregado. Além, esclarece que o gerente da reclamada “colocava as partes íntimas para fora” e nela encostava quando a mesma fazia café.

O preposto da reclamada nada declinou de substancial, apenas afirmando que nunca houve qualquer problema com empregadas e que o gerente não trabalhava mais na empresa, sem esclarecer por qual razão deixou de trabalhar.

Apenas uma testemunha – arrolada pela obreira – prestou depoimento em juízo e informou que o gerente assediava as empregadas, expunha seu pênis e pedia às mesmas que o tocassem, bem como determinava que as mesmas fizessem café com o intuito de assediá-las em local reservado.

Esclareceu, outrossim, que todas as empregadas eram assediadas.

No que concerne à conduta do encarregado, afirmou ter assistido o mesmo insultando a reclamante, o que se dava em tom de brincadeira.

Prolatada sentença pela Juíza Lívia dos Santos Vardiero, a qual julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, a reclamada foi condenada a indenizar a demandante pelo assédio sexual à razão de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais), afastando-se a condenação pelo preconceito na medida em que se reconheceu o animus jocandi:

DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS 

A indenização por danos morais tem fundamento constitucional, apresentando-se como direito fundamental do indivíduo, nos termos do art.5º, X, CF/88.

O dano moral caracteriza-se como ofensa aos direitos de natureza extrapatrimonial, atingindo, na seara laboral, a personalidade e a dignidade do empregado, não restando configurado quando há mero aborrecimento inerente a um prejuízo material.

In casu, pretende a reclamante indenização por danos morais em razão do assédio sexual cometido pelo gerente […] e pelo tratamento dispensado pelo Sr. […] à reclamante chamando-a de paraíba, cabeção.

No tocante ao tratamento do Sr. […] para com a reclamante, não verificou este Juízo a ofensa à integridade moral da reclamante a ensejar a indenização por danos morais, já que a própria testemunha indicada pela autora confirmou que os apelidos eram em tom de brincadeira.

O assédio sexual é caracterizado pela reiteração de conduta de natureza sexual, praticada pelo assediador e repelida pelo assediado. Desde que seja caracterizado o assédio sexual por preposto da Ré, surge o dever da empresa de compensar a ofensa aos direitos da personalidade e da dignidade da Autora pela prática do assédio, uma vez que o empregador responde objetivamente pelos atos praticados por seus prepostos, nos termos do art.932 do CC/2002.

A testemunha indicada pela autora, Sra. […], narrou os fatos ocorridos com bastante segurança, demonstrando a este Juízo a veracidade dos fatos alegados na exordial, conforme se infere “que o Sr. […] assediava as funcionárias; que o Sr. […] colocava o pênis para fora e queria que as funcionárias pegassem; que mandava as funcionárias fazerem café para assediar as mesmas; que isso aconteceu com todas as funcionárias que trabalhou nesse período com o Sr. […]”.

Registra esta Magistrada o estado em que a reclamante se encontrava durante a narrativa dos fatos pela sua testemunha as lágrimas escorriam no seu rosto a relembrar os fatos ocorridos.

É dever de o empregador manter um ambiente de trabalho sadio, coibindo as atitudes de funcionários que atentem contra a integridade física, moral e sexual dos demais, fato este não comprovado pela ré, que se limitou a negar os fatos ocorridos, sendo que o preposto não soube informar o motivo da dispensa do Sr. […], apesar de ter ficado bastante nervoso quando indagado por este Juízo acerca da dispensa do mesmo.

Diante do exposto, resta configurada a ofensa a um direito extrapatrimonial da autora, pelo que, julgo procedente em parte o pedido de indenização por danos morais, ora arbitrado no valor de R$25.000,00, tendo em vista o caráter compensatório, punitivo e preventivo-pedagógico da indenização, o grau de gravidade da conduta, a condição pessoal das partes, a capacidade econômica do ofensor, os princípios da razoabilidade e vedação do enriquecimento ilícito.

Inconformada, a reclamada interpôs recorreu ordinariamente, pretendendo a reforma da decisão monocrática em relação aos pedidos aos quais foi condenada, sobretudo a deferida indenização.

Em sede de recurso, a reclamada sustentou que não houve demonstração incontroversa ao ataque à dignidade e à honra da reclamante e que não teria a mesma se desonerado do ônus de provar o fato ilícito, o dano sofrido e o nexo causal.

Ainda, a recorrente buscou diminuir a importância do testemunho prestado em juízo, sustentando que a prova era frágil, sobretudo porque se tratava de ex-empregada que, nesta condição, poderia estar faltando com a verdade sob o fito de prejudicar a ex-empregadora.

Em suas contrarrazões, a recorrida reiterou a tese exordial, convocando atenção ao teor do narrado por sua testemunha e pede, inclusive, haja condenação pela litigância temerária desenvolvida pela postulada.

A 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região negou provimento ao Recurso Ordinário interposto e manteve a condenação nos seguintes termos:

Os fatos comprovados pela testemunha da autora vão além de um constrangimento extremo a nível sexual sofrido pela ex-funcionária do réu, por seus superiores hierárquicos e colega de trabalho, pois caracteriza uma postura omissiva do empregador, fruto de mentalidade que não respeita a trabalhadora mulher, tampouco a sua origem nordestina, caracterizando discriminação de origem e racismo.

O mais grave é que o réu não comprovou que tivesse demitido os respectivos funcionários (gerente e encarregado) ou qualquer outra providência para paralisar os estragos que causavam na auto-estima da obreira, sendo conivente com tal aberração.

Dito isso, determino a remessa de peças do presente feito ao Ministério Público do Trabalho e ao Ministério Público Estadual para as providências cabíveis, nas respectivas esferas de competência, considerando a existência de crime de racismo (art. 5º, XLII, da CRFB), que comporta ação penal pública incondicionada.

Perceba-se, o Regional não apenas e tão somente manteve a condenação à indenização à qual a recorrente foi condenada como acabou por reconhecer que a conduta extravasou a seara do assédio sexual, caracterizando discriminação de origem e racismo e determinando a expedição e ofício ao Ministério Público Estadual para que deflagre as medidas de sua competência para apuração da conduta delituosa.

Agravando sua situação da recorrente, o Regional ainda a condenou ao pagamento de multa de 9% sobre o valor da causa e 15% sobre o valor da condenação a título de honorários advocatícios, pois o colegiado compreendeu que houve litigância temerária ao se interpor recurso sem motivação adequada e ao se faltar com a verdade ao afirmar que suscitou a contradita da testemunha, sem, no entanto, tê-lo feito.

Impomo-nos alguns questionamentos, quais sejam:

a) A reclamante foi, de fato, vítima de assédio sexual?

b) Desenvolveu-se conduta que, de fato, caracterize o crime assédio sexual?

c) Desenvolveu-se conduta delituosa diversa?

d) A reclamante foi, de fato, vítima de preconceito?

e) Desenvolveu-se conduta que, de fato, caracterize o crime de preconceito?

f) Desenvolveu-se conduta delituosa diversa?

g) Houve acerto, por parte do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, ao determinar a expedição de ofício ao Ministério Público Estadual para apurar o crime de racismo previsto na Constituição Federal?

h) Houve acerto, por parte do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, ao negar provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada?

i) Houve acerto, por parte do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, ao condenar a reclamada como litigante de má-fé?

Justamente ao pretender responder a estes questionamentos é promoveremos nossa análise crítica do acórdão ementado e, para tanto, iniciaremos trazendo à baila a compreensão que o direito do trabalho e o direito penal conservam sobre a figura do “assédio sexual”.

Nos termos do artigo 216-A do Código Penal, o delito de assédio sexual consiste em constranger alguém com intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao emprego, cargo ou função – sendo tal crime apenado com 1 a 2 anos de detenção.

Com efeito, para que se caracteriza o delito em tela é necessário que haja: a) constrangimento; b) objetivo de alcançar vantagem ou favorecimento sexual; c) relação hierárquica ou de ascendência e d) relação laborativa.

Vale ressaltar, não se admite a forma culposa, sendo o dolo específico o elemento subjetivo do tipo, ou seja, a vontade consciente de se alcançar o resultado. Importante também asseverar que o assédio sexual é crime formal, que se consuma sem a produção do resultado naturalístico, embora ele possa ocorrer; consuma-se, portanto, no momento em que o agente constrange a vítima, independentemente da efetiva obtenção da vantagem ou favorecimento sexual visados além, a tentativa é possível por se tratar de crime plurissubsistente (costuma se realizar por meio de vários atos), permitindo o fracionamento do iter criminis.

À luz da doutrina trabalhista o conceito de assédio sexual é mais amplo. A Organização Internacional do Trabalho (OIT) define assédio sexual como atos, insinuações, contatos físicos forçados, convites impertinentes, desde que apresentem características tais como: ser uma condição clara para manter o emprego; influir nas promoções da carreira do assediado; prejudicar o rendimento profissional, humilhar, insultar ou intimidar a vítima; ameaçar e fazer com que as vítimas cedam por medo de denunciar o abuso; oferta de crescimento de vários tipos ou oferta que desfavorece as vítimas em meios acadêmicos e trabalhistas entre outros.

Seja, pois, tanto do ponto de vista penal como sob a ótica trabalhista, a reclamante foi sim vítima de assédio sexual na medida em que houve constrangimento perpetrado pelo gerente da reclamada sob o fito de obter vantagem sexual que, inclusive, expunha seu pênis à reclamante e demais empregadas da reclamada.

Em que pese não ser objeto central destas considerações, convém convocar atenção ao fato de que ao expor seu membro viril e ao pedir que as empregadas o tocassem poderemos estar diante do crime previsto no artigo 213 do Código Penal sob a rubrica lateral de estupro – na forma tentada, pois o contato não ocorreu –, cuja pena é de 2 a 6 anos de reclusão.  Tanto sustentamos à luz do tipo penal: constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso, ressaltando ser plenamente possível a forma tentada.

Isto posto, em nossa opinião, deveria a Justiça Especializado do Trabalho – tanto no que concerne ao 1º como ao 2º grau – requerer sim a expedição de ofício ao Ministério Público do Estado do Paraná para apurar se a conduta perpetrada pelo gerente da reclamada caracterizou a prática do crime de estupro (CP, art. 213) em sua forma tentada (CP, art. 14, II) ou de assédio sexual (CP, art. 216-A).

Em relação ao posicionamento do Regional sobre racismo, mister se faz estabelecer a distinção entre o crime preconizado no seio do inciso XLII do artigo 5º da Constituição Federal e os crimes de racismo previsto no artigo 20 da Lei 7.716/89 e o crime de injúria qualificada previsto no parágrafo 3º do artigo 140 do Código Penal.

A Constituição Federal prevê que a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei. É possível perceber não só o rigor legislativo ao vetar fiança e prescrição, mas, sobretudo, por inserir esta previsão no artigo que versa sobre os direitos e garantias dos cidadãos.

No ordenamento jurídico infraconstitucional, a questão pode ser analisada com supedâneo no artigo 20 da Lei 7.716/89 e no parágrafo 3º do artigo 140 do Código Penal, sendo conveniente traçar um paralelo entre ambos.

O artigo 20 da Lei 7.716/89 estabelece punição aos crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, já o parágrafo 3º do artigo 140 do Código Penal – introduzido por meio da Lei 9.459/97 –  tipifica como qualificadora a injúria consistente na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa portadora de deficiência.

Por oportuno, mister se faz salientar que ambas condutas não se confundem, conforme anotações seguintes:

Teria sido, pois, a reclamante vítima de preconceito e o encarregado sujeito ativo do crime de racismo ou de injúria racial?

A decisão monocrática não reconheceu que o encarregado da reclamada praticou ato ensejador da reparação de danos morais ao chamá-la de “paraíba”, “cabeção” e “jumenta” na frente dos demais empregados e também de clientes, pois a testemunha da reclamante afirmou que tanto se dava em tom de brincadeira. Por conseguinte, ao reconhecer o animus jocandi, Sua Excelência afastou a ilicitude do ato e o dever de reparar os danos morais suscitados.

O Regional não reformou a sentença neste aspecto. Todavia, acabou por considerar que o assédio sexual perpetrado caracterizou crime de discriminação de origem racismo:

Os fatos comprovados pela testemunha da autora vão além de um constrangimento extremo a nível sexual sofrido pela ex-funcionária do réu, por seus superiores hierárquicos e colega de trabalho, pois caracteriza uma postura omissiva do empregador, fruto de mentalidade que não respeita a trabalhadora mulher, tampouco a sua origem nordestina, caracterizando discriminação de origem e racismo.

Rogata maxima venia, não concordamos com o posicionamento do colegiado.

Prioristicamente, em momento algum ficou caracterizado a discriminação de origem, pois não restou comprovado que o assédio sexual se deu porque a vítima é nordestina; ao contrário, a testemunha ouvida em juízo esclareceu que todas as mulheres (o que se pressupõe que o assediador não considerou a origem de cada qual) foram assediadas.

Em relação ao preconceito, este poderia sim ter sido reconhecido em razão do encarregado se referir à reclamante por “paraíba”, “cabeção” e “jumenta”, mas não o foi em razão da ausência do ânimo de ofender.

No caso, talvez estivéssemos diante do crime de injúria racial e não do crime de racismo vez que, enquanto aquele consiste em ofender a honra de alguém se valendo de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião ou origem, este atinge uma coletividade indeterminada de indivíduos, discriminando toda a integralidade de uma raça – o que não se deu no presente caso.

Nosso posicionamento é condicional quanto à configuração do delito na medida em que para a configuração da injúria qualificada não basta que o agente profira as expressões com conteúdo discriminatório –  ou seja, não basta o dolo –  sendo necessário um especial fim de agir consistente na vontade de discriminar o ofendido em decorrência de sua raça, cor, religião, etc.

Desta feita, acertado seria o Regional provocar a instauração de inquérito policial para apurar não o crime estabelecido pelo 20 da Lei 7.716/89 e sim o previsto no parágrafo 3º do artigo 140 do Código Penal – contudo, esta condição acaba por ser irrelevante, na medida em que o Ministério Público saberá capitular a conduta de forma adequada, inclusive ponderando se houve ou não racismo ou injúria racial em razão do assédio sexual.

Em nossa particular compreensão não houve – em razão exclusiva do assédio sexual – discriminação de origem ou racismo, pois em momento algum há prova de que a ação foi fruto de mentalidade que não respeita a trabalhadora mulher. Mesmo não havendo qualquer – qualquer! – justificativa para conduta tão repugnante e que deve ser combatida incansavelmente, certo é que se trata o assediador de homem e sua libido sexual naturalmente se volta à mulher, razão pela qual não creio que sua motivação fosse discriminatória.

Por fim, o Regional paranaense a reclamada em razão da litigância de má-fé, pois esta agiu sob a consciência do injusto e de sorte a infringir as diretrizes dos incisos II e VII do artigo 80 do Código de Processo Civil: Considera-se litigante de má-fé aquele que: […] II – alterar a verdade dos fatos; […] VII – interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

Perceba-se que a Reclamada não suscitou a contradita da testemunha levada pela reclamante a juízo e, entretanto, nas razões recursais falta com a verdade e afirma o contrário. Outrossim, o recurso interposto pela reclamada conserva intuito de procrastinar o feito, posto absolutamente desprovido de qualquer razão fática ou jurídica.

Justamente por não encontrar estes subsídios é que a reclamada alterou a verdade dos fatos, acabando por “recorrer por recorrer”, o que não se pode admitir, posto não ser este o escopo do processo, eis porque agiu com acerto o colegiado.

Por fim, independentemente de equívocos e acertos por parte do judiciário trabalhista – segundo nosso entendimento –  importante finalizar estas breves considerações sob a certeza de que todos os empregados, independentemente de qualquer condição, merecem e devem ser respeitados de forma ampla, sendo dever do empregador tutelar um ambiente de trabalho seguro, digno e equilibrado, não havendo o mínimo espaço para condutas como as ora tratadas.

[i] Advogado desde 1997 – OAB/SP 147.519 e OAB/RJ 213.221 – Sócio Administrador de Fernando Borges Vieira Sociedade de Advogados e Owner e Legal Coach de Lawyers Coaching/Desenvolvimento de Performance e Competências Jurídicas – Conselheiro Secional da OAB/SP – Membro da IV Câmara do Tribunal e Ética e Disciplina da OAB/SP, Presidente da Comissão Especial de Coaching Jurídico da OAB/SP – Especialista em Compliance (Insper) – Especialista em Compliance Anticorrupção (LEC) – Especialista em Liderança (FGV – GVlaw) – Especialista em Direito Processual Civil (CPPG/FMU) – Certificado em Compliance Anticorrupção (LEC) – Personal, Professional e Leader Coach pela Sociedade Brasileira de Coaching (SBC) – Professor de Pós-Graduação Direito Processual do Trabalho– Associado Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP) – Associado à Associação dos Advogados de São Paulo (AASP) – Associado à Associação Brasileira dos Advogados Trabalhistas (ABRAT) – Associado à Associação dos Advogados Trabalhistas do Estado de São Paulo (AATSP)  – Associado ao Instituto Brasileiro de Compliance (IBC) – Associado ao Instituto de Compliance do Brasil (ICB) – Palestrante OAB/SP e Escola Paulista de Advocacia – Autor e coautor de obras e relevantes artigos jurídicos.